Revisado: 30 de julio 2025
Aprobado: 15 de septiembre 2025
Publicado: 01 de octubre 2025
El objetivo general de la investigación fue analizar la regulación del vientre de alquiler o maternidad asistida en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. El desarrollo del método fue mediante la indagación, recolección y análisis crítico documental y referencial bibliográfico, basándose en la exploración metódica, rigurosa y profunda de diversas fuentes documentales conformadas por artículos arbitrados, leyes y convenios, describiendo los hallazgos encontrados. Se empleó como técnica la revisión documental. Se recurrió, además, al método inductivo-deductivo. Se concluye que la maternidad subrogada es aquel contrato en el cual la madre gesta en su vientre un hijo el cual ha sido concebido previo acuerdo en el cual se incluye la cesión al término de la gestación, respecto al recién nacido, desde esta perspectiva se establece que llevar a cabo la maternidad subrogada no es aceptable.
Descriptores: Madre; derecho a la vida; justicia. (Tesauro UNESCO)
Descriptors: Mother; right to life; justice. (UNESCO Thesaurus)
INTRODUCCIÓN
En países como Australia, Grecia y Sudáfrica respecto a la maternidad subrogada se incluyen gastos médicos, asesoramiento y gastos legales, en cambio en otros países como Reino Unido, la compensación que comprende la maternidad subrogada esta indefinida, sin embargo, en países como Israel, un Comité creado para estos casos, autoriza que se realicen pagos mensuales a la gestante, sin establecerse limites respecto a la compensación, lo que queda a discrecionalidad de las partes (Beetar, 2018).
En el caso de Colombia la maternidad subrogada gestacional se alinea a los instrumentos internacionales como son el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, establecido en el derecho a la vida y la Declaración de la UNESCO sobre la Protección del Genoma Humano, en donde establece entre otras que este es el patrimonio de la humanidad, pues esta modalidad de maternidad no puede ser vista como un objeto de comercio, peor aún como un bien, pues la consecuencia de esta maternidad subrogada es que al final se está tratando con vidas humanas que no pueden ser objeto de negociación o acuerdo alguno. También hay que tomarse en cuenta aspectos como el pago o compensación o el caso de que la madre no quiera entregar al bebé, los gastos que se requieran en el parto, la inscripción y el reconocimiento en el registro civil entre otros. (Consultorio Jurídico de El Tiempo, 2019).
El Ecuador, es un Estado constitucional de derechos desde el año 2008, tiene un ordenamiento jurídico vigente de una ya dispuesta y obligatoria garantía a los derechos establecidas en su carta Magna. Es así como tanto en la norma constitucional como en los instrumentos internacionales se proclama el respeto a la integridad física de las personas y a la igualdad en dignidad y respeto a sus derechos.
Hay que tener presente que el Código Civil ecuatoriano del 2005, tiene una posición tradicional respecto a la maternidad ya que se atribuye la calidad de madre por el hecho del parto, entonces se presume en nuestro ordenamiento jurídico, legalmente que madre es quien da a luz.
El tema de la maternidad subrogada no ha sido reglado en Ecuador, sin embargo, es tratado y debatido jurídicamente en otros países, en donde incluso las partes a fin de asegurar el cumplimiento de lo acordado hacen constar su voluntad en un contrato. Ciertamente, al existir un vacío jurídico en nuestro ordenamiento en lo que refiere a la maternidad subrogada y de pretenderse hacer valer un contrato de esta naturaleza, surge la necesidad de revisar los elementos del contrato, a fin de determinar si es aplicable o si tiene validez de acuerdo con la normativa.
Se plantea como objetivo general de la investigación analizar la regulación del vientre de alquiler o maternidad asistida en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
MÉTODO
El planteamiento realizado por los investigadores para el desarrollo del método es mediante la indagación, recolección y análisis crítico documental y referencial bibliográfico, basándose en la exploración metódica, rigurosa y profunda de diversas fuentes documentales conformadas por artículos arbitrados, leyes y convenios, describiendo los hallazgos encontrados. En la investigación, se ha empleado como técnica la revisión documental, la cual permite obtener información valiosa para encuadrar los acontecimientos, problemas y reacciones más usuales de personas y culturas que son objeto de análisis. (Sánchez et al, 2021). Se recurre, además, al método inductivo-deductivo, el cual propone que para hallar una verdad se deben escudriñar los hechos y no basarse en meras especulaciones, igualmente a partir de afirmaciones generales para llegar a las específicas. (Dávila, 2006).
RESULTADOS
Se presenta a continuación los resultados luego del desarrollo del método, planteado por los investigadores.
Legislación
En Ecuador su constitución del año 2008, en el artículo 66.10, garantiza a las personas; el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener. Así mismo, el numeral 20 del artículo 23, consagra la salud como un derecho humano fundamental y el Estado reconoce y garantiza a las personas el derecho a una calidad de vida que asegure la salud. El capítulo sexto, de los Derechos de libertad, en su art. 67 determina que se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Por otro lado, el artículo 6, numeral 1, de la Ley Orgánica de Salud (2006), determina que es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública, Definir y promulgar la política nacional de salud con base en los principios y enfoques establecidos en el artículo 1 de esta Ley, así como aplicar, controlar y vigilar su cumplimiento.
Otra normativa como el Código Civil (2005), respecto a las obligaciones y contratos establece:
Artìculo.1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, ¡como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga.
Artículo. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Artículo. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, que sea legalmente capaz; ¡que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y, que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Es importante comprender que la normativa civil ecuatoriana regula los contratos de carácter civil, pues aquellos constituyen una de las principales fuentes de donde nacen las obligaciones de dar o hacer. En el caso de la maternidad subrogada no existe normativa civil que la regule, pues la diversidad de dificultades que se pueden generar es objeto de una compleja discusión, en campo de salud, de derechos humanos, facultades civiles e incluso su mala aplicación puede desbordar al campo penal.
Jurisprudencia
Desde la perspectiva internacional la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de derechos Humanos (CIDH), en diversos casos ha establecido. Dentro del caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro FIV”) vs. Costa Rica, se establece que las técnicas de reproducción asistida se deben a la infertilidad, y que para ello existen diversos tratamientos médicos. Al respecto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre la salud genésica consiste en que la mujer y el hombre tienen la completa libertad de decidir sobre reproducirse y en qué momento, debiendo disponer de métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, pudiendo acceder a cualquier técnica de reproducción asistida (Corte IDH,2012).
La Corte Constitucional de Colombia sobre el vientre de alquiler o maternidad de sustitución establece que no existe prohibición alguna sobre esta forma de contratación, de allí sostienen que se encuentra completamente reconocida en la norma constitucional dentro de su artículo 42-6 el cual sostiene “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes”, se ha visto a las técnicas de reproducción asistida como un mecanismo positivo que combate la infertilidad de las parejas, de allí la importancia de establecer normativa de manera urgente esto para evitar la mediación lucrativa, la desprotección del recién nacido; las afectaciones a la dignidad y el cuerpo humano y aquellas dificultades que podrían generarse en la contratación, como el caso de hijos con malformaciones, o discapacidades entre otras dificultades que pudieran presentarse. (Corte Constitucional de Colombia,2009).Igualmente destaca, dentro de este caso la madre gestante incumplió el acuerdo, es decir ya no quiso entregar los hijos (gemelos) después del parto, ante ello las autoridades jurisdiccionales quitaron la custodia a la madre y patria potestad a la madre y autorizaron a que los menores salieran del país rumbo a Estados Unidos, ante ello la madre gestante presenta acción de amparo, dentro de la cual se señala que los principales problemas que se pueden dar, es el caso de la separación de los padres contratantes, la compensación a la madre gestante, malformaciones o discapacidades, o aquella decisión de ya no querer seguir con la contratación a la que han llegado, sin dejarse de lado de que por medio esta una vida humana.
Derecho Comparado
Uruguay, regula la gestación subrogada, para casos en que la mujer tiene un impedimento médico para gestar un embrión propio y que además exista un vínculo familiar directo, hasta el 2º grado de consanguinidad con la futura madre o pareja, es decir que la madre gestante como ejemplo puede ser hermana de la madre futura, así mismo se requiere autorización de la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida. El acuerdo que se realice será gratuito. (Lara, 2018).
En México, la gestación subrogada, se ha normado en ciertos Estados, como el caso de Tabasco, dentro del Código Civil (2016) señala aquellos tipos de gestación por contrato están las siguientes: La maternidad Subrogada, consiste en que la madre sea inseminada aportando sus propios óvulos, para que luego de nacer el hijo, lo entregue a los padres contratantes mediante la figura de adopción plena; la maternidad sustituta, consiste en que la gestante portará en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante(Código Civil para el Estado de Tabasco, 2016).
Es importante que para la suscripción del contrato se debe disponer la capacidad de ejercicio y goce de derechos, el certificado de la mujer contratante que tiene imposibilidad física para la gestación, edad entre 25 a 45 años, la aceptación por parte de la mujer gestante, la implantación en su útero la mórula, además la póliza de seguro de gastos médicos en favor de la madre gestante.
Por otro lado, Israel, respecto a la gestación por sustitución dentro de su legislación establece que la pareja debe ser heterosexual casada, justificar su infertilidad o incapacidad de llevar a cabo el proceso de gestación, los embriones deben haberse creado In vitro con óvulos de la madre comitente o de otra mujer y esperma del padre comitente. De lo contrario, el hijo se consideraría ilegítimo; es indispensable que no exista relación, excepto por adopción, a la comitente y por último la madre gestante debe ser soltera para poder llevar a cabo este tipo de contrato, que será aprobado por el Comité (Ley Nº. 5746, 1996).
Además de estos requisitos se requiere que la madre subrogada tenga entre 22 a 40 años y que haya tenido cinco partos y dos de ellos por cesárea, al igual se debe autorizar la maternidad subrogada por el Comité gubernamental el cual está conformado por médicos ginecólogos.
Para, Perú, sobre la reproducción asistida dentro de la Ley General de Salud N. 26842, en su artículo 7 sostiene que es derecho de toda persona puede acceder a un tratamiento de infertilidad o de poder procrear mediante técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona, es indispensable el consentimiento de los padres bilógicos de manera expresa.
Convenios e instrumentos internacionales
También es importante destacar que señalan los convenios e instrumentos internacionales respecto de la protección del derecho a la vida, así como de la maternidad subrogada. La Convención Americana de Derechos Humanos dentro de su artículo 4.1 señala: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Organización de Estados Americanos, 1969). Este instrumento internacional señala que la vida debe respetarse desde la concepción, es decir no hace referencia alguna respecto a la maternidad asistida subrogada o fecundación in vitro sino por el contrario lo único que se persigue es la protección del derecho a la vida.
El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, sostiene que es indispensable la protección de la mujer, en especial la salud sexual y reproductiva, pues solo así respecto a la maternidad subrogada se permitirá garantizar la dignidad humana de las mujeres, buscando garantizar una maternidad sin riesgos.
La Declaración y el Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995 señala: Las mujeres tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. El disfrute de este derecho es vital para su vida y bienestar y su capacidad para participar en todos los ámbitos de la vida pública y privada.
DISCUSIÓN
Resulta vital referirse a los derechos reproductivos que señala la Constitución es así como toda persona está facultada para tomar decisiones libres respecto a su vida reproductiva, es decir a cuantos hijos tener, además de asegurar aquellas acciones y servicios de salud sexual durante las etapas de embarazo, parto y postparto.
Referirse a la maternidad subrogada como un contrato en la legislación civil ecuatoriana, constituye un aspecto sobre el cual se debe avanzar, de allí que constituye un acuerdo entre las partes, a través del cual se generan obligaciones, que consisten en gestar el producto de la concepción y entregar al recién nacido; en cambio la otra parte debe pagar una determinada cantidad de dinero y cumplir según el acuerdo llegado.
Por otro lado al referirse a los contratos el artículo 1461 del Código Civil sostiene que las partes deben ser legalmente capaces, es decir encontrarse facultados para ejercer sus derechos y de poderse obligar por sí misma sin que para ello requiera autorización de otra persona, en el caso en estudio las partes que deseen convenir la maternidad subrogada deberán disponer de esta capacidad, es decir se mayores de edad y estar en pleno goce de sus facultades mentales y volitivas; el segundo requisito dentro de un contrato es que no se encuentre viciado el consentimiento, es decir que adolezca de vicios como el error, la fuerza o dolo; como por ejemplo infundir un gran temor, en su contra o familiares, ante un mal irreparable y grave.
En la actual legislación ecuatoriana, para determinar la filiación se realiza sobre bases biológicas, un niño es hijo de quien lo pare, del padre que lo engendro en matrimonio o lo ha reconocido fuera de este; o, que ha sido probada su paternidad mediante un proceso judicial, así lo sostiene el artículo 24 del Código Civil ecuatoriano, en tal sentido la normativa civil respecto a la maternidad subrogada aún es escueta, pues en igual forma que los contratos deben regularse normas de carácter especial, que permitan llevar avante el ejercicio de los derechos reproductivos y la institución jurídica de la maternidad subrogada.
Por último, se establece que el Ecuador al ser una sociedad patriarcal, las mujeres tienen el rol innato de ser reproductoras, desde la perspectiva de género no debe confundirse a la maternidad tradicional con la maternidad subrogada, pues la última implica manipulación, comercialización del cuerpo y la capacidad gestacional y reproductora que dispone la mujer; bajo ello puede decirse que la maternidad subrogada constituye una prolongación de aquellas relaciones de poder marcadas entre el hombre y la mujer ya porque se convierte en un instrumento visto como medio de procreación con ayuda de la ciencia.
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